租约中的仲裁条款和法律合用条款即使并入提单

原告对于货物的损失负有不可推卸的责任，原告还强调了货物损失。部门货物的含水量已实际超过合同划定的12%，是导致货物损坏的主要原因。我国《海商法》第七十八条划定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的划定确定。确定仲裁条款效力的准据法是否为英国法，是本案中的难点之一。租约中仲裁条款商定的仲裁事项仅是租约纠纷，并没有“有关本租约下所签发的提单的纠纷也合用本仲裁条款”之类的商定，本案提单法律关系争议不在仲裁条款商定的仲裁事项之列，也不在租约商定的准据法的调整范围内，因此，租约中的仲裁条款和法律合用条款即使并入提单，也与本案提单下的争议无关，对本案没有约束力。

　　《纽约公约》确定认定仲裁协议效力的准据法仅在公约的调整范围内合用，即只合用于外国仲裁裁决在承认与执行阶段对仲裁协议效力认定的法律合用题目。

　　被告是签发提单的承运人，与提单持有人存在以提单为证实的运输合同关系。 3月24日，原告支付货款3，498，721.66美元，并取得正本提单。但根据船方所指定的印度咨询工程有限公司1月28日出具的检修讲演记载：根据该公司从1月8日到1月23日各日检修的均匀值，该批货物的含水量为12.28%，含油量为0.80%.货物装船之后，被告共签发了11套提单，提单上注明了不同的托运人，提单正面注明：货物“表面状况良好”；新加坡D. R. J公司为托运人，收货人为凭指示，通知方为和德（团体）有限公司；货物的“重量、尺寸、质量、数目、前提、内容和价值均不知”。因而原告不具有海事哀求权，不是本案的适格原告。

　　二、实体法律合用题目

　　因此，本案一、二审认定并入的仲裁条款对提单持有人无约束力，是准确的，但其理由没有简朴明了地切中要害，并值得商榷。根据最紧密亲密联系原则，处理本案纠纷的法律应为中华人民共和国法律。因此本案提单纠纷应在查明印度法的基础上合用海牙规则。目前海商法理论界没有同一的熟悉，司法实践中的做法不尽一致。

　　（4）按照格局条款的解释规则，应认定仲裁条款对提单持有人无效。因此可以确定该仲裁条款未赋予提单持有人和德（团体）有限公司指定仲裁员的权利，该仲裁条款无法执行。租船合同商定该合同下的纠纷在伦敦仲裁，合用英国法。假如在起运地国家不实施该法，则合用货物运输的目的地所属国家的相应法律。广州海事法院于同日裁定拘留收禁了“艾诺”轮，并责令被告提供300万美元的担保。没有任何法律划定，提单持有人接受提单时没有提出异议视为同意接受仲裁条款的约束，实践中提单也没有作出类似的商定。

　　笔者以为，以上理由都缺乏说服力。即使对提单仲裁条款或租船合同的仲裁条款并入提单的效力可以作出不同的解释，也应当采用对提供提单格局的承运人不利的解释，即认定仲裁条款对提单持有人不具有约束力。尽管原告向法院提交了其与美国和德公司之间的买卖合同以及原告就本批货物入口所订立的入口代办代理协议，但入口代办代理协议并不是由原告所订立，原告仍无法证实其正当入口货物，并已支付相应的对价而正当取得提单。以本案一、二审为代表的一种观点以为：因为管辖权题目为程序性题目，而仲裁条款的效力亦直接影响到管辖权的确立，所以对该题目的审查应属程序审查事项，应依据法院地法。对租船人指示迟延卸载造成货损的责任题目已超出本案所审理的范围。笔者以为，这应当是解决类似管辖权题目的较为充分的理由。这种观点颇值得商榷。提单的仲裁条款是承运人单方制定的，租船合同的仲裁条款充其量是出租人和承租人约定的，提单持有人没有表达意思的机会，在见到提单之前或之后（租船合同并入提单的情况）甚至不知道仲裁条款的存在，更谈不上同意了。

　　即使本案所涉仲裁条款被有效并入提单，但因为仲裁条款只是商定租船合同下的纠纷采用仲裁解决，并指明“本合同”（租船合同）合用英国法律。提单首要条款应当视为有效。

　　（六）本协议书的签署不影响双方向其他责任方追偿的权利。其余双方已预支的财产保全和证据保全的用度由双方各自承担；

　　（二）被告同意赔付原告950，000美元，包括全部用度和利息，作为本案全部和终极的解决方案。以一条没有体现提单持有人意愿的提单条款约束提单持有人，有违仲裁自愿原则，且对提单持有人显失公平。本案中，因原告不是提单第一受让人，且被告无证据证实提单第一受让人将提单转让给原告时，已附并入提单的租约，被告也无证据证实原告在收受货物时昭示或通过其他方式默示接受租约条款的效力。  该提单正面还注明：提单“与租约共同使用 ”，租约为1997年12月17日的租约。

　　关于提单仲裁条款及租船合同仲裁条款并入提单的效力题目，是法院在受理提单纠纷案件时常常碰到的题目。法院以为租船合同仲裁条款并入提单后即否定了提单背面的首要条款，是错误的。在本案中，确定管辖权，应先明确认定仲裁协议效力的准据法。

　　有效且可执行的仲裁协议可排除法院管辖。同日，租船人和托运人根据租约所指定的SGS印度有限公司（以下简称SGS公司）作出《天气证书》，该证书显示，该批货物含水量低于11.50%，含油量低于1.00%；SGS公司同日出具了《质量检修讲演》，该讲演记载：货物的蛋白含量为46.31%，脂肪含量为1.02%，水分含量为11.90%，纤维含量为5.67%，砂/硅含量为1.39%.船长据此签发了提单。

　　评析

　　广州海事法院以为上述协议符正当律划定，予以确认。本案实体审理确定合用中国法是值得商榷的。

　　广州海事法院以为：固然本案所涉提单载明与租约同时使用，租约中也有仲裁条款，但因提单并入的租约仲裁条款的内容只是针对租船人和承运人商定的临时仲裁，该仲裁条款并没有对提单持有人如何指定仲裁员作出划定，故应视为该仲裁条款并未赋予原告指定仲裁员的权利，该仲裁条款对作为提单持有人的原告来讲是一种不能执行的仲裁条款。因此，被告的管辖权异议不成立，应予驳回。

　　“艾诺”轮于1997年12月28日到达贝迪港，1998年1月25日0200时所有货物装载完毕。倾向性的熟悉为：不管提单自身的仲裁条款仍是租船合同仲裁条款并入提单，对提单持有人而言均不具有强制的法律约束力，除非提单持有人昭示接受该条款约束。否则，法院在审查管辖权异议阶段与审查是否承认与执行仲裁裁决阶段认定仲裁协议效力的准据法就会不同，法院在两个不同阶段对类似仲裁协议效力的审查结果也可能不同，进而泛起一些不正常的现象，如，法院在管辖权异议的审查中，依据一种法律合用规则确定的准据法认定商定外国仲裁协议有效，当事人在外国仲裁后，到海内法院申请承认与执行仲裁裁决，法院依据公约划定的另一种法律合用规则所确立的准据法可能会认定仲裁协议无效，不予承认与执行，岂不荒诞乖张。故哀求撤销原裁定，将本案提交仲裁解决。

　　在香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司等购销合同欠款案中，最高人民法院对湖北省高级法院因国际商事仲裁协议的效力所作请示的答复表明，认定仲裁协议的效力应依据仲裁地的法律 .最高人民法院经济庭主编的《经济审讯指导与参考》对该答复作了说明，夸大先以当事人选择的法律为认定仲裁协议效力的准据法，在当事人未对此作出选择时，则以仲裁地法来认定 .可见，对于认定仲裁协议效力这类案件，最高人民法院这种确定准据法的做法是与《承认与执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）第五条第一项划定的原则相一致和相适应的，在实践中应当遵循。因此，租约条款对原告不具有约束力。该轮于2月9日1800时到达防城港外锚地等待租船人新加坡D. R. J公司的进一步指示。因此，对租约项下的纠纷不合用提单背面首要条款的划定。

　　根据《纽约公约》第二条第一款和第二款，以及联合国《国际商事仲裁示范法》第七条第二款，一个能约束当事人的仲裁协议必需以书面形式订立，并且能从中明确看到同意或无异议的意思表示。原告所称货物损失系由货物本身的天然特性或其固有的缺陷所引起。详细理由却往往各不相同，主要有：

　　2、并入条款的效力题目。提单只是并入了租船合同的条款，两种合同关系仍旧是泾渭分明的。

　　广东省高级人民法院以为：本案为海上货物运输货损赔偿纠纷。根据英国有关法律，本案提单中的并入条款及被并入的仲裁条款均属正当有效，对作为提单持有人的原告具有法律约束力，并不存在有任何不可以执行之处。
　　由上述评析可以看出，本案作为一宗典型的国际海上货物运输合同货损赔偿纠纷案，是比较复杂的，上述一些热门和疑难题目仍值得深思。认定本案所涉仲裁条款的效力属程序性题目，对该题目的审查应合用法院地法即中华人民共和国法律。而本案争议的是提单所证实的运输合同关系，与租船合同关系不同。被告应当承担赔偿责任。 3月24日，租船人发出卸货指示，当日2100时，“艾诺”轮递交卸货预备停当通知书，26日0600时，引水员登轮将船舶引领到泊位，28日1420时开始卸货，于4月10日0530时卸货完毕。本案所涉提单中并入的租约仲裁条款商定的是临时仲裁，依照租约，该仲裁条款赋予了承租人和出租人指定仲裁员的权利，但并没有商定提单持有人如何指定仲裁员，亦未昭示承租人指定仲裁员的权利相应地转移给非承租人的提单持有人。诉讼用度由被告承担。该合同第58条划定“任何由本合同产生的经由友好协商不能解决的争议或不合，应在伦敦通过仲裁的方式解决……本合同合用英国法律……。

　　广州海事法院经公然实体审理以为：本案为涉外海上货物运输合同纠纷。提单上的仲裁协议或并入条款属书面形式，我们也不能当然推断，提单持有人自愿接受提单，却没有自愿接受提单条款，提单持有人不受提单上仲裁条款的约束，而受其他条款的约束。

　　原告于1998年4月1日向广州海事法院提出拘留收禁被告所属“艾诺”轮的申请。

　　原告已经向法院提交了本批货物的入口代办代理协议以及其代办代理人与入口商之间的货物买卖合同，这些均已充分证实原告系正当取得本案提单。

　　审讯

　　被告辩称：因为本案货物的买卖合同缔约方为美国和德国际有限公司与新加坡D. R. J公司，而原告没有任何证据说明其正当取得涉案货物的权利。本案所涉货物运输的目的港是中国防城港，收货人原告为中国公司，“艾诺”轮被拘留收禁地也在中国防城港。

　　综上，本案认定仲裁协议效力的准据法应当是英国法，而不是法院地法。提单首要条款与租船合同仲裁条款分别调整提单纠纷与租船合同纠纷，两者没有冲突的地方，因此租船合同仲裁条款并入提单后并没有否定提单背面首要条款的效力。 ”该提单背面第1条还划定：“正面所注明日期的租约中的所有前提、条款、权利和除外事项，包括法律合用和仲裁条款，都并入本提单”。被告作为承运人，有义务运载和保管货物，并根据提单所载明的货物状况向原告交付货物，有关检修讲演证实了货损的事实。货物在被告运输过程中发生霉变等损坏，被告不能证实其存在法定的免责事由（《海牙规则》第四条第2款划定了货物固出缺陷等17项免责），就应当承担赔偿责任。

　　海商法理论上，有观点以为：仲裁条款中只订明租船合同下的争议是用仲裁解决，没有指明提单下的争议也用此方式，这类租船合同仲裁条款不能并入提单。本案货损的发生与货物被严峻迟延卸载有必定的联系。 ”
。被告在赔偿提单持有人后可依据租船合同向租船人追偿。固然本案争议提单的背面首要条款划定了提单法律关系的准据法，但并入本提单的租约第58条“仲裁条款”中划定了“本合同合用英国法”，应以为该划定否定了提单背面的首要条款，且对承运人和租船人（托运人）具有效力。原告通过新加坡D.R.J公司与被告订立租船合同。

　　被告在提交答辩状期间向广州海事法院提出管辖权异议称：本案租船合同中的仲裁条款正当有效地并入了提单，对作为提单持有人的原告具有约束力，本案纠纷应当提交英国仲裁机构仲裁，广州海事法院不具有管辖权。提单是一个债权凭证，受让人受让提单就受到提单所证实的运输合同的约束。樱桃谷航运有限公司上诉理由不充分，予以驳回。被告作为承运人已经恪尽职守。在卸货过程中发现1-4舱的豆粕均发霉变臭、变色，经中华人民共和国广西进出口商品检修局（以下简称广西商检局）检修 ，货物发生严峻损害，贬值率为60%，造成原告货物损失2，099，232.90美元和其他直接损失560，000美元。原被告之间的提单关系是一种独立的法律关系，至于租船人指示被告迟延卸载造成货损，这涓滴不能免除被告作为承运人的责任。对于认定仲裁协议效力的准据法，目前我国尚没有明确的法律划定。提单的背面首要条款划定：“假如起运地国家实施在1924年8月25日订于布鲁塞尔的《关于同一提单的的某些法律划定的国际公约》（《海牙规则》），则此规则合用于本提单。原告的哀求没有事实和法律依据，哀求法院予以驳回。

　　1、认定仲裁协议效力的准据法

　　一、租船合同的仲裁条款并入提单的效力及管辖权题目

　　本案是一宗典型的国际海上货物运输合同货损赔偿纠纷案，较为集中地反映了目前海事审讯中的一些热门和疑难题目，如认定仲裁协议效力的准据法、租船合同的仲裁条款并入提单的效力及管辖权题目，法律合用条款并入提单的效力及提单纠纷的的法律合用、货损原因的认定及损害赔偿的确定等题目。而原告在诉讼中明确表示本案所涉纠纷不合用英国法。因此，租船合同中的仲裁条款根本就不能并入提单，即使并入条款明确包含了仲裁条款亦然。

　　三、货物损害赔偿的确定

　　本案提单背面的首要条款划定提单法律关系的准据法，即假如起运地国家实施《海牙规则》，该规则合用于提单；假如起运地国家不实施该法，则合用运输目的地所属国家的相应法律。为解决本案纠纷，被告已针对原告在伦敦开始仲裁程序。在本案中，货物一直处于被告的控制之下，与原告比拟，被告更能够决定货物的处理事宜，根据公平公道的原则，应当由被告全部承担货物因迟延卸载而产生的损失。

　　按照我国合同法第四十一条的划定，对格局条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格局条款一方的解释。哀求判令被告赔偿原告货物损失2，099，232.90美元及其它直接经济损失560，000美元。原、被告双方对于货物被迟延卸载均无过错。

　　（1）违背仲裁自愿原则当事人自愿是国际上普遍遵循的仲裁原则，也是判定仲裁协议效力的基本准则。被告在签收法院的《民事调解书》后三旬日内将上述款项汇至原告指定的帐户，汇款用度由被告承担；

　　（一）原告保证其是本案提单的独一的正当持有人，并且是独一有权就上述货物的损失向被告提出索赔的单位，没有任何其他第三方向被告提出索赔；

　　广州海事法院在审理过程中，考虑到案件纠纷的复杂性和办案的社会效果，主持双方当事人进行调解，使原、被告于2000年9月20日自愿达成以下调解协议：

　　“艾诺”轮1998年2月9日就已经到达目的港防城港，因为租船人的指示以致3月28日才开始卸货。我国海商法第九十五条明确将可以并入提单约束提单持有人的租船合同条款限制在“权利义务关系”方面。

　　原告与北京基地公司就本批货物的入口于1998年2月6日订立代办代理协议，北京基地公司代表原告与卖方美国和德公司于同日订立豆粕买卖合同。假如租船合同中仲裁条款清晰地订明所有租船合同及根据租船合同签发的提单下的争议用仲裁方式解决，这种情况下仲裁条款应视为已并入提单 .这也是英美航运大国处理租船合同仲裁条款并入提单的基本立场，值得我国司法实践鉴戒。

1997年12月17日，新加坡D.R.J公司与被告订立租船合同：商定由新加坡D. R. J公司承租被告的“艾诺”轮装运至少12，600吨散装豆粕，从印度西岸贝迪—孟买沿线一个安全港口驶往中国南部，包括上海1-2个安全港口。  本案双方当事人在法律合用上并未达成一致意见。

　　（5）争议解决的方式不是并入条款应解决的题目并入条款就是在提单上载明将租船合同并入提单，目的是使租船合同可以约束承租人以外的提单持有人，以免承运人对承租人和提单持有人承担不同的义务和责任，同时可以使承运人对提单持有人行使其根据租船合同产生的权利。卸货过程中，因为原告怀疑货物遭受损坏，遂委托广西商检局对该批货物进行了抽样检修，广西商检局于1998年4月7日出具了《验残检修证书》，该检修证书结论为：“上述货物变褐、变黑，有霉变结块现象，且水份超过合同划定，严峻影响使用，结合商销情况，整批到货贬值60%.”

　　“艾诺”轮于1998年1月25日2200时起锚，2300时离港，航程中碰到的天色前提相对良好。

　　（3）违背“不作为的默示只在法律有划定或当事人有商定的情况下，才可以视为意思表示”的划定。

　　被告不服广州海事法院裁定，向广东省高级人民法院提起上诉称：本案当事人选择合用英国法，英国法应当成为解决本案所有有关实体题目的纠纷包括提单并入条款的有效性及被并入提单的仲裁条款的效力题目的准据法。

　　根据国际商会《跟单信用证同一惯例》第500号出版物的划定，提单在被用作信用证关系议付单据之一时，提单将附上租约，提单第一受让人向银行付款赎单后，意味着其接受租约条款的效力。本案所涉海上货物运输的目的港防城港在和德（团体）有限公司起诉时属广州海事法院管辖地域范围，广州海事法院依法对本案行使管辖权并无不当。并入本提单的租约第58条“仲裁条款”中划定了“本合同合用英国法”，这里“本合同”指租船合同，不包括提单。因此，一般以为，只有与货物运输的主旨有关确当事人的权利义务条款（指装卸、运输、交付等条款）才可以并入提单，约束提单持有人。据查，本案货物起运地印度颁布了《1925年印度海上货物运输法》，该法实际上遵循了海牙规则的划定 .可见，在国际法与海内法的关系上，印度如英美等国一样采用“二元论”，将国际公约转化为海内法实施。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干题目的意见（试行）第66条体现了这一法理。

　　船舶拘留收禁后，应被告申请，广州海事法院委托国家质检中央对本案货物进行检修，检修结论为：“艾诺”轮在防城港所卸12，546.6吨（250，932包）豆粕中货损总量为3，228.82吨，货损率为25.73%.原告在扣船期间向广州海事法院提起诉讼称：被告所属“艾诺”轮运载原告入口的12，575.5吨印度豆粕，于1998年2月9日抵达中国防城港，3月26日开始卸货。该买卖合同划定，所买卖的货物为印度豆粕，单价为283美元/公吨 CFR FO中国主要港口，数目为12，000公吨，答应超差5%，货物的规格为：蛋白最小含量为48.00%，脂肪最大含量为1.5%，水分最大含量为12.00%，纤维最大含量为6%，砂/硅最大含量为2.5%.装船期限为1998年2月28日之前，付款前提为不可撤销的信用证。

　　（2）不符合《纽约公约》与《国际商事仲裁示范法》的要求。租船人在1月28日向船东和船长发出指示，在船舶到达防城港之后，该轮须在港区以外等候，不得递交卸货预备停当通知书，并等待租船人的进一步指示。 ”我们不能断定，这里“权利、义务关系”就不包括仲裁条款。仲裁条款作为争议的解决方式，不是与运输的主旨有关的条款，不涉及当事人的实体权利义务，其并入提单，既不符合租船合同并入提单的宗旨，也违反了有关法律划定。应租船人的要求、并取得租船人担保函的情况下，被告同意签发第二套提单，并由其代办代理人在新加坡签发了第二套提单（一式三份），本案纠纷是因第二套提单而产生。

　　根据法理，默示推定为接受，必需有法律的明确划定或在当事人之间有明确的商定。但在法院决定是否受理的阶段认定仲裁协议的效力在法律合用上与《纽约公约》保持一致，长短常必要的。

　　（五）原告保证在收到上述全部款项后，不再向任何法院或仲裁机构就本次事故对被告提起任何性质的诉讼或仲裁或申请；

　　（四）原告保证在收到被告的上述全部款项后，签署《收据和免除责任确认书》给被告，并申请法院将中保财产保险有限公司广东省分公司于1998年4月30日出具的《担保函》退还给被告；

　　（三）本案诉讼费31，116美元，由原、被告双方各自承担50%.因原告已预支全部诉讼费，故被告应将其承担的15，558美元与上述赔款一同支付到原告指定帐户。原审裁定准确，予以维持。