建设公司和新兴行以各自的名义发出和接受托运单和托运的事实表明双方订立了海上货物运输合同

和第二十七条第一款第（二）项（“由托运人负责装箱的货物，从装箱托运后至交付收货人之前的期间内，如箱体和封志完好，货物损坏或短缺，由托运人负责；如箱体损坏或封志破坏，箱内货物损坏或短缺，由承运人负责。固然新兴行没有直接以自己所有或经营的船舶实际从事本案黄浦港与香港间的来回运输，而是转委托广锋公司完成，新兴行自己没有签发提单，原告亦未能提供由黄浦港至香港的提单，但新兴行以自己的名义接受了委托，提供了集装箱，并直接收取了运费，提单是运输合同的证实，而不是认定运输合同关系的独一依据，建设公司和新兴行以各自的名义发出和接受托运单和托运的事实表明双方订立了海上货物运输合同，建设公司为托运人，新兴行为承运人，货物由广锋公司承运，广锋公司为实际承运人，二审以为新兴行为实际承运人不妥。

　　根据广东省进出口商品检修局验残检修证书，本案运输货物的集装箱存有裂痕、锈蚀穿孔等缺陷，而集装箱在运输过程中及长时间堆放在露天堆场时，雨水直接从集装箱裂痕锈蚀穿孔处漏入，导致箱内的货物锈蚀扩大，甚至穿孔渗漏，受污染造成损失。

　　一审忽略了法律对用箱人留意义务的划定，援引和合用了上述《中华人民共和国海上国际集装箱运输治理划定》第十二条第二款（“集装箱所有人、经营人应当做好集装箱的治理和维修工作，按期进行检修，以保证提供相宜于货物运输的集装箱。逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。交接双方检查箱号、箱体和封志后，应当作出记实，并共同签字确认。新兴行作为集装箱经营人，应保证提供相宜于货物运输的集装箱，以确保所承运货物的安全，但新兴行在明知集装箱破损的情况下，仍将集装箱提供应建设公司使用，应对因集装箱破损所造成的货损承担赔偿责任。本案集装箱破损所致建设公司的货物损失共有人民币822922.66元，由新兴行、建设公司按8∶2之比例分担，即新兴行承担658338.13元，建设公司自行承担164584.5元。新兴行答辩中关于向建设公司提供集装箱前已向建设公司说明集装箱破损状况的陈述，不予采信。

　　一审法院以为：本案所涉的货物运输，起运地是我国的黄浦港，货物返运的目的地是黄浦港，新兴行在我国广州设立有办事机构，因此本案应依据中华人民共和国的法律处理。建设公司又称，因提单随船，无法查询提单着落。（二）、依商检讲演，本案所涉的货物在目的港露天堆场长时间堆放，是导致货损进一步扩大的主要原因。而建设公司否认该两份证词中的相关内容，并称：其从未接到过任何类似的通知。由香港至黄浦港的返程中，提单记载建设公司为收货人，本案货物没有转卖，建设公司对货物一直有管领力，拥有实体权益，就货损起诉新兴行，程序意义上的诉权成立。哀求二审法院依法撤销原判，判令建设公司承担本案货损的主要责任，并承担所有诉讼用度。 28日，建设公司书面通知宏通公司休止放货，要求以其通知才能放货。事实证实，本案争议货物的损坏是由集装箱破损所致。 21日，新兴行办事处传真广锋船务有限公司称：“我司有下述2X40’（HQ）因烂柜无法在黄浦修补，须渡回香港交回我司顺发仓修理。
　　一审承办人以为应以7∶3的比例划分新兴行与建设公司的责任，但合议庭判决由新兴行承担全部责任，有失扁颇。 31日，宏通公司传真新兴行办事处，要求按有发货人印鉴及签字证实办理放货手续。按照上述划定，集装箱经营人在将集装箱交给用箱人时，双方应签署集装箱设备交接单，以证实交接时集装箱的状态，而新兴行和建设公司均未提供设备交接单。建设公司是本案争议货物的利益人。

　　因本案所涉及的货物损坏是因为集装箱破损所致，与宏通公司无关，宏通公司不是本案争议的利害关系人。

　　原告建设公司于1996年3月13日向广州海事法院提起诉讼，以为：因为集装箱箱体锈蚀而箱内进入雨水，以致货物严峻受损，哀求判令新兴行及其广州办事处赔偿原告货物损失人民币110万元，并承担案件诉讼用度。本案货损是双方共同过错造成的，而不是源于单方过错。

　　同年7月上旬，建设公司通过广州宏通船务有限公司（以下简称宏通公司）与新兴行船务有限公司广州办事处（以下简称新兴行办事处）联系运送上述货物事宜。哀求驳回原告对新兴行办事处的起诉。因而在集装箱交接上双方都违背了法律划定，未履行法定义务，均有过错。

　　作为集装箱经营人，新兴行应使用集装箱运输单证。

　　交接是双方行为，而不是单方行为，法律相应地为集装箱交接双方均划定了验箱的义务。 ”）。而在本案审理过程中，新兴行未提供相关的集装箱交接凭证，以证实新兴行在与建设公司交接时告知集装箱的状况，新兴行提供了其办事处向广保通码头说明集装箱破损的传真，但并无证据证实广保通码头已向建设公司说明了相关情况。

　　本案争议的焦点是：一、建设公司与新兴行的主体资格题目，即双方当事人之间是否存在运输合同关系；二、建设公司与新兴行双方责任的确定。在集装箱交接时，建设公司、新兴行双方未共同检查集装箱现状。

　　在本案审理过程中，固然建设公司未能出示货物从黄浦运至香港的提单，但是从建设公司与新兴行及其办事处保持联系的往来文件中，可以看出，本案争议的受损货物是建设公司出口又委托运回的，建设公司凭广锋公司签发的提单在黄浦港提取了被运回的货物。另外，贵司无需出提单，’电报放货‘即我司收到运费后付给贵司才放货，收货人俊升公司”。 7月12日，宏通公司按新兴行办事处要求传真一份出口货物托运单，托运单记载：托运人为建设公司，收货人为俊升公司，货物为5776箱人参汁、人参露。哀求驳回原告的诉讼哀求。新兴行接受宏通公司的委托，向建设公司提供了集装箱，实际进行了货物运输，且收取了货物来回香港的运费和其它用度，其是本案集装箱经营人，又是货物实际承运人。
。

1995年6月8日，广州经济技术开发区建设进出口商业公司（以下简称建设公司）与俊升投资有限公司签订合同，由建设公司供应俊升投资有限公司人参汁85000罐，人参露85000罐，价格前提为CIF香港，价格每罐1.20美元，1995年6月30日前交货。

　　新兴行办事处是新兴行的代表机构，新兴行对其代表机构的行为承担责任，新兴行办事处对本案争议的货物损失不承担责任。

　　二审法院以为：依托运单及货物实际运输中的往来函件，本案争议标的是建设公司向华隆公司购买，建设公司委托出口，又委托运回的，因此建设公司是本案受损货物的所有权人。同年6月15日，建设公司与东莞华隆参业有限公司（以下简称华隆公司）签订一份工矿产品购销合同，商定由建设公司向华隆公司购买人参汁195000罐，人参露195000罐，均匀价格为每罐9.84元，货物以纸箱包装，由华隆公司运到黄浦码头交货。即便被告应承担赔偿责任，原告未告知被告集装箱内所载货物件数及内容，每个集装箱应视为一个运输单位，被告应以此享受责任限制。货物装船后，建设公司指示提单随船。即使货物损失发生在这一环节，新兴行也不负任何赔偿责任。建设公司对新兴行办事处的起诉，应予驳回。上述第二十七条的有关划定，是指在装箱托运时集装箱状况良好，而在交付收货人时集装箱损坏的情形下，推定承运人在运输中（即从装箱托运后至交付收货人之前的期间内）损坏了集装箱，进而导致了货损，从而由承运人对货损负责，货损发生在承运人责任期间，先初步推定承运人负有责任，包括推定承运人有过错及货损是由承运人的过错造成的两个环节。 ”在航运实务中，设备交接单分进场设备交接单和出场设备交接单，各有三联，分别为管箱单位留底联；码头、堆场联；用箱人、运箱人联。该批货物的损失可能发生在由黄浦至香港过程中、在香港堆存期间或香港运回黄浦过程中，被告没有介入前两个环节，只是应原告的要求，协助原告铺排将本案的两个集装箱由香港运回黄浦。

　　根据商检对货损检修的结论，因集装箱存有裂痕，锈蚀穿孔等缺陷，而集装箱在运输过程中及长时间堆放在露天堆场时，雨水直接从集装箱裂痕或锈蚀穿孔处漏入，导致装载在箱内的货物锈蚀扩大，甚至穿孔渗漏，受污染造成损失。因此，本案争议货物的损坏是由集装箱破损所致。本案集装箱交接中双方均有过错参与，双方过错已与本案货损具有一种本质的必定联系，即因果关系成立。 7月18日，建设公司通过宏通公司向新兴行船务有限公司（以下简称新兴行）提取两个40英尺编号为CLOU5002162、ICSU2065269的空集装箱，集装箱被运至华隆公司仓库装货。二、变更原审讯决第一判项为新兴行于本判决生效之越日起10日内赔偿建设公司货物损失人民币658338.13元及其利息（利息从1995年8月24日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计）。当时合用的1990年国务院发布的《中华人民共和国海上国际集装箱运输治理划定》第二十五条划定：“集装箱交接时，交接双方应当检查箱号、箱体和封志。本案所涉两个集装箱抵港后，是建设公司指示不能放货，在露天堆场放了近一个月才运回黄浦港，这期间，建设公司没有采取任何措施去防止损失的扩大，因此其无权对扩大的损失进行索赔，其应对本案的货损承担主要的责任。

　　审理过程中，新兴行向法院提交了其办事处人员的证词，欲证实其已通过宏通公司、广保通码头告知原告集装箱的破损情况，建设公司予以否认，新兴行不能提供其它佐证，法院不予采信，符合证据规则。固然联系货物运输事宜是新兴行办事处，但该办事处不具有法人资格，不得直接从事经营流动，不具有独立承担民事责任的能力，其行为结果应由新兴行承担。

　　被告新兴行办事处答辩以为：新兴行办事处仅是新兴行的办事处，其业务范围限于投资及运输业务的联络，不从事直接的经营流动，新兴行办事处不具备法人资格，不能独立承担民事责任。重箱凭封志和箱体状况交接；空箱凭箱体状况交接。退一步讲，假如认定被告是这一环节的承运人或者实际承运人，在被告协助铺排将两个集装箱从香港运回黄浦之前，原告要求被告保持集装箱铅封完好，被告无法对货物的状况作任何检查，即便货物发生了损坏，也是因原告知晓的集装箱破损所造成的，被告不承担货物损坏的赔偿责任。同年8月18日，建设公司要求将货物运回广州，新兴行办事处将货物运输的相关用度书面通知建设公司，其中包括海运费来回1万港元。新兴行提出本案货损的主要原因是长时间堆放露天堆场所致，是建设公司指示不能放货，因此建设公司对货损应负主要责任之上诉哀求，理由不足，本院不予支持。新兴行提供不适于货物运输的集装箱而导致货损，其关于享受赔偿限额的主张，不予支持。同日，新兴行办事处还向建设公司发出帐单（DEBIT NOTE），记载装货港黄浦，目的港香港，关于广州至香港的海运费，第一项为海运费1万港元，用度总额人民币29733元。

　　「评析」

　　二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之划定，于1997年10月28日判决：一、维持原审讯决第（二）判项。 ”交通部发布的《中华人民共和国海上集装箱运输治理划定实施细则》第六十一条第三款划定：“集装箱的发放、交接实行《设备交接单》轨制，从事海上国际集装箱运输业务的各有关单位必需凭《设备交接单》办理集装箱发放、交接手续。现我司将其配货走船，到港交贵司油麻地码头后交予下述公司。建设公司未向法庭提交记载货物从黄浦运往香港的提单。而本案事实表明集装箱的损坏不是发生在装箱托运后，而是在货物装箱时就已存在，货损是因为新兴行提供破损的集装箱和建设公司疏于验箱所致，双方过错是显著的，不存在过错推定题目，上述第二十七条的有关划定仅在装箱托运时箱体和封志完好的条件下合用，而不合用于类似本案的情形。

　　一、二审共同认定新兴行在明知集装箱破损的情况下仍提供应建设公司使用，在集装箱交接时，双方未作记实，建设公司没有验箱，即铺排装货，据此，一审以为新兴行应对货损承担全部责任，二审以为新兴行应承担主要责任，建设公司应承担20％的责任。另托运单特约事项记载：配2X40‘（两个40英尺集装箱），走广保通码头，自对码头、自报关、自外拖，尽快给予放柜纸。假如如一审那样简朴地将货损归因于新兴行的过错，那么，我国法律要求用箱人也要尽验箱的留意义务的划定，岂不形同虚设，如何得以贯彻？当然，新兴行作为专业的集装箱经营人、承运人，应尽更高的留意义务；从过错的程度看，建设公司没有尽验箱的留意义务，为一般性疏忽，而新兴行明知集装箱破损而提供使用，是一种轻率行为，属间接故意，其过错程度弘远于建设公司的过错，因而其不仅应承担主要责任，而且依法不能享受责任限制。假设新兴行提供了完好的集装箱，或新兴行提供破损的集装箱，而建设公司按法律划定尽了留意验箱的义务，发现集装箱破损，提出退换，均可避免本案货损发生（因本案集装箱破损不应是不易发现的潜伏缺陷，尽通常的留意义务，应能发现）。

　　新兴行不服一审讯决，提起上诉，以为：（一）、建设公司是通过宏通公司与新兴行广州办事处联系运送人参汁、人参露的，新兴行亦实际履行了运输义务，因而新兴行与建设公司之间事实存在着承运人与托运人的关系。

　　建设公司在二审中口头答辩，以为：原审讯决认定事实清晰，判决准确，请二审法院予以维持。二审终极以8∶2的比例来划分新兴行与建设公司的责任，准确运用了过错责任原则，责任认定适当，处理结果公道。 22日，广锋公司签发了GHF－G01号提单，提单记载，托运人新兴行船务有限公司，收货人记名为建设公司，货物为装载人参汁、人参露的两个40英尺集装箱，集装箱编号为CLOU5002161、ICSU2065269.23日，货物运抵黄浦广保通码头。 23日，上述两个集装箱被运至香港。所有证据均未表明被告介入了本案所涉的货物运输，被告亦未与原告签订过任何与货物运输有关的合同。但新兴行未提交其它相关证据佐证。运费为港币1600元/40‘（HQ），CY－CY，其他到香港后的码头用度由收货人支付，在香港交柜的事宜，请与香港新兴行联络。新兴行作为集装箱经营人，应保证提供相宜于货物运输的集装箱，但新兴行在明知集装箱破损的情况下，仍将不相宜货物运输的集装箱提供应托运人使用，其应对因集装箱破损所造成建设公司的货物损失承担主要赔偿责任。同日，建设公司书面通知新兴行将上述货物从香港运回黄浦新港广保通码头。原告对新兴行办事处的起诉不符合《民事诉讼法》划定的前提。按建设公司出口货物的价格1.20美元/罐计算，建设公司的货损损失99346美元，按1997年3月18日中国人民银行人民币汇价100美元兑828.34人民币计算，折合人民币822922.66元。

　　根据建设公司提供的托运单，新兴行向建设公司提供了集装箱，并接受了宏通公司的委托，实际办理了货物从黄浦港至香港的运输，也接受建设公司的委托进行了货物从香港返运黄浦的运输，而且向建设公司收取了货物来回香港的运费和其它用度，因此，新兴行辩称中关于“所有证据均未表明其介入了本案所涉及的货物运输”的主张，不能成立。新兴行提出建设公司没有履行对箱体状况进行检查的义务，对集装箱的破损情况也没有向码头和新兴行提出异议，因此建设公司对货损也应承担相应的过错责任之上诉哀求有理，应予采纳。

　　在一审诉讼期间，新兴行向广州海事法院提交了新兴行办事处人员周泳、沈英华出具的证词，均称：在建设公司向新兴行办事处联系提取空箱时，新兴行办事处已通过宏通公司、广保通码头告知建设公司集装箱的破损情况，建设公司表示接受。依据广保通码头在设备进出站交接单上对本案两个集装箱所作的批注可知集装箱的破损程度是相称大的，只要目测检查，则可发现破损，作为托运人的建设公司是应当知道两个集装箱是破损的，但建设公司并没有依法履行对集装箱状况进行检查的义务，也没有向码头或新兴行提出异议，因此在本案中，建设公司对集装箱的破损造成货损是有过错的，依过错原则，建设公司对货损应承担相应的民事责任。综上，原审讯决认定事实清晰，合用法律准确，但处理欠妥，应予纠正。被告是货物运输中的集装箱的提供人，在宏通公司联系租用集装箱时，被告就向原告及宏通公司说明集装箱的真实状况，被告已履行了应尽的告知义务，原告同意使用有破损的集装箱，由此产生的额外风险应由原告自行承担。 19日，经建设公司查询，新兴行办事处人员在建设公司收到的用度通知上批注：“以上用度已包括从黄浦至香港和在香港所产生的用度，合计29733”，建设公司按此金额以支票向新兴行支付了海运费。

　　经建设公司申请，广东进出口商品检修局于8月29日在广保通码头对上述集装箱及箱内货物进行了检修，10月11日，广东商检局出具了4400/5580397号验残检修证书，记载：开箱前已发现ICSU2065269号集装箱右侧顶部两处严峻凹陷变形，顶部边沿有显著裂痕，且有水迹及锈迹，箱内所载的人参汁系以马口铁罐装，每30罐装于一纸箱，其中，积载在上层的部门货物受潮，纸箱有水迹，后部有10箱货物渗漏，致使纸箱湿透，铁罐有显著的锈迹，计154箱/4620罐商销贬值100％；CLOU5002162号集装箱右侧及左侧均有显著凹陷变形，顶部有多处严峻锈蚀穿孔，且有水自穿孔处往下滴，箱门的胶圈老化，整个箱体均有严峻锈蚀痕迹，箱内所载人参露系以马口铁罐装，每30罐装于一箱，大部门货物已严峻水湿，纸箱已霉烂，大部门铁罐有不同程度的锈迹，内容物有渗漏，部门罐已漏空，整箱货物均受到污染，计449箱/13470罐商销贬值50％，2384箱/71520罐商销贬值100％。在华隆公司仓库，CLOU5002162号集装箱装载人参露2834箱85020罐，ICSU2065269号集装箱装载人参汁2833箱84990罐。

　　新兴行办事处二审未到庭，亦未作任何答辩。依《海上国际集装箱运输治理划定》，新兴行作为集装箱经营人，应使用集装箱运输单证，其人员的证词证言不足以证明其已向建设公司说明集装箱破损状况。商检的结论意见是：据查装货港及卸货港装卸现场记实，均有记载上述两个集装箱有以上缺陷，而集装箱在运输过程中及长时间堆放在露天堆场时，雨水直接从集装箱裂痕或锈蚀穿孔处漏入，导致装载在箱内的货物锈蚀扩大，甚至穿孔渗漏，受污染造成损失。

　　一审法院依据《中华人民共和国海商法》第四十六条、《中华人民共和国国际集装箱运输治理划定》第十二条、第二十七条的划定，于1996年3月15日判决：（一）、新兴行赔偿建设公司货物损失人民币822922.66元及其自1995年8月24日起至付款之日止按中国人民银行同期活动资金贷款利率所计算的利息，在本判决发生法律效力之日起15天内付清；（二）、驳回建设公司对新兴行办事处的起诉。新兴行办事处不具备法人资格，其是新兴行在广州设立的为投资及运输业务的联络处，不直接从事经营流动。在集装箱交接时，双方未作出共同签字的记实，建设公司亦未目测检查箱号、箱体和及时提出退换，对此，建设公司对于货物损失亦有一定的过错责任。 21日，经新兴行铺排，上述货物由广锋船务有限公司承运，被装上“通海驳2001”驳船。

　　黄浦港至香港的货物运输，由建设公司通过宏通公司向新兴行办理托运，并向新兴行提取集装箱，但宏通公司向新兴行办事处传真的托运单记载托运人为建设公司，这说明，在货物运输的委托环节上，建设公司为本人，宏通公司仅为代办代理人，货物由香港返运回黄浦港是由建设公司直接委托新兴行运输的，而且广州至香港间的来回运费，均由建设公司向新兴行支付。新兴行提供的其办事处两位人员出具的证词的相关内容，被建设公司否认，新兴行又未提供其它证据相佐证。 29日，新兴行办事处传真通知宏通公司，要求在8月5日前处理上述货物。在这个运输环节中，被告从未与原告签订任何运输合同，也未承诺过任何义务，并且在铺排这一环节的运输中，无任何过错。

　　「审讯」

　　被告新兴行答辩以为：宏通公司是本案所涉货物的承运人并且是本案的利害关系人，应将宏通公司列为本案被告。