最高人民法院民一庭：建设工程合同纠纷审判实务问答（二）要点

东莞石龙律师获悉

最高人民法院民一庭关于建设工程合同纠纷的

审判实务问答（二）

这部分内容源自最高法院民一庭编订的《民事审判实务问答》，整合了当前的法律法规和司法解释，归纳了最高法院民一庭的审判意见，供人查阅使用。

目录

1.建设工程施工合同与承揽合同的区别

2.工程转包与专业承包的区别

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4.工程造价鉴定申请与确定工程造价之间的关系

建设工程施工合同的效力受未获取建设工程规划许可审批手续的影响,这种手续的缺失会干扰合同的正常履行,也可能导致合同被认定为无效,具体情形需结合法律规定和实际情况判断。

6.施工合同无效对工程价款结算补充协议效力的影响

7.未开具发票能否作为拒绝支付工程款的抗辩事由

8.工程变更导致工程量变化后工程款的结算依据

当工程造价评估收费标准调整后，是否还依据原先商定的降幅比例来修正评估得出的造价结果

10.工程量月报表能否直接作为工程结算依据

建设工程施工合同与承揽合同的区别

问：建设工程施工合同与承揽合同的区别是什么？

回答如下：《民法典》第七百七十条第一项条款明确指出：承揽合同系承揽方依照委托方需求实施任务，提交劳动产物，委托方给予酬劳的协议。第七百八十八条第一项条款阐明：建设工程协议是承建方从事工程项目，委托方支付费用的契约。建设工程协议实质上属于承揽协议的一种专门化形式。因此，依据《民法典》第八百零八条之内容可知：若本章未作说明，则应参照承揽合同的相关条款执行。尽管建设工程施工合同在本质上可视为一种特殊的承揽合同，不过两者之间依然有着显著的差异。

（1）主体要求不同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的内容，如果建设工程施工合同出现这些情况，就应当依照《民法典》第一百五十三条第一款的内容，认定为无效合同：承包方没有获得建筑业企业资质，或者超过了自身资质等级；不具备资质的单位通过借用有资质的建筑施工企业的名义承揽工程；建设工程按规定必须招标但未进行招标，或者中标结果无效。根据这项条款可以明白，建筑工程项目在完成可行性分析、项目设立审核等流程后，委托方必须拥有委托资质；施工方需遵循市场准入规范，承包商必须持有匹配的执业资格，且必须是正规的企业法人。相比之下，承揽合同的标的规模较小，对于委托方通常没有委托资质的限制；承揽方既可以是持有执业资格的企业法人，也允许是其他类型的组织或个人。

工程建设关乎公共福祉与安全，属于特殊类别事物，国家对此实施严密监管与约束，个人意愿受制于公共权威。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款明确指出：如果合同一方以另一方没有获得建筑项目规划许可等审批文件为由，想要宣布该施工协议无效，那么司法机构应当采纳这个诉求，不过，要是承包方在提起诉讼之前已经拿到了这些规划许可文件，那么法院就不能支持这种主张了。”而承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。

合同形式要求不一样。根据《民法典》第七百八十九条，建筑工程合同必须写成书面，但承揽合同没有这种强制规定。所以承揽合同既可以口头约定，也可以书面签订。

分包部分工作的流程存在差异。依据《民法典》第七百九十一条第二款，工程总承包商若将部分任务委托给第三方执行，必须获得项目委托方的许可。然而按照《民法典》第七百七十三条，加工承揽商有权自行安排部分辅助性工作由他人承担，无需事先告知委托方。第七百七十二条第二款有明确条款，承揽方若把核心任务委托给其他单位执行，那么该单位的工作成效须由承揽方对委托方负责；倘若未经委托方许可，委托方有权终止合约关系。

（5）分包关系中的责任承担不同。按照《民法典》第七百七十二条和第七百七十三条的条款，当承揽合同出现分包情形时，后续承揽者需对其完成的工作向原承揽者负责；同时，《民法典》第七百九十一条第二款明确指出，“……相关第三人应就其完成的工作成果，与总承包方或者勘察、设计、施工承包方一同向发包方承担连带责任……”也就是说，在建筑工程分包的情况下，分包方需要就工作成果与总包方共同向发包方承担连带责任。

工程转包与专业承包的区别

问：工程转包与专业承包有何区别？

答：两者存在以下区别：

工程转包时，原承包方会脱离合作关系，新承包方则加入其中，成为合同的新参与方，原承包方不对新承包方的履行情况负责。从理论上讲，这种转包行为属于合同权利义务的全面让渡，也就是合同本身的转移。按照《民法典》第七百九十一条第二款的要求，总承包方或者负责勘探、设计、施工的承包方，在获得发包方许可后，有权将自己承揽的工作内容的一部分，转委托给其他第三方去实施。第三人对于其提供的工作成果，需要和总承包方或者勘察设计、施工承包方一同对发包方负责，这是连带责任的要求，由此可以理解，专业承包合同实际上是发包方和承包方，以及第三方之间达成的协议，原承包方并没有退出合同，而是第三方加入进来，共同承担合同规定的责任和义务。工程协议的参与者没有变动，依旧是甲方和乙方，专项施工协议从属于总承包协议。

第二点在于法规约束力度不一样。工程转包属于违规行为，根据《民法典》第七百九十一条第二款第三句的表述，承包方不允许将全部承揽的工程转包给他人，也不得拆分成几部分后以分包的名义分别转包。而依法订立的专业承包协议则具备法律认可。按照《民法典》第七百九十一条第二款的内容，承包人如果获得发包人许可，可以把一部分工作委托给第三方实施；而根据该法第七百九十一条第三款的要求，建筑工程的核心部分施工必须由承包人亲自实施。与此相吻合，《招标投标法》第四十八条第二款明确指出，中标单位在遵循合同条款或者得到招标单位许可的情况下，能够将中标工程中非主体且非关键性的部分工作分包给其他单位实施。《建筑法》第二十九条规定相关条款明确指出，实施整体承建的项目，建筑核心结构的建造工作须由承建方亲自实施，此举旨在确保工程品质与安全，维护建筑主体结构的整体性与可靠性，防止因分包导致的质量隐患，保障工程整体质量不受影响，维护建筑物的整体安全，确保工程符合国家相关标准与规范，促进建筑行业的健康发展，维护市场秩序，保障各方权益，促进建筑工程的顺利进行，确保工程质量和安全，维护建筑物的整体性和稳定性，保障公共利益，促进建筑行业的规范发展，维护建筑市场的公平竞争东莞石龙律师，保障建筑工程的质量和安全，促进建筑行业的健康发展，维护建筑物的整体性和稳定性，保障公共利益，促进建筑行业的规范发展，维护建筑市场的公平竞争。因此，实施专业分包是符合法律规定的，但需满足特定条件，包括：分包工程必须依据施工合同的约定，或得到发包人的明确许可，确保分包行为的合法性与合规性，维护合同双方的权益，保障工程的顺利进行，分包单位必须具备相应的资质条件，确保其具备完成分包工程的能力和资质，防止因分包单位资质不足导致的质量问题，保障工程质量和安全，分包工程仅限于非主体、非关键性的部分，确保建筑核心结构的整体性和稳定性不受影响，防止因分包导致的质量隐患，保障工程的整体质量和安全，分包单位不得将其承包的工程再次分包，防止分包链条过长导致的质量失控，确保工程质量和安全，维护建筑市场的公平竞争，保障各方权益，促进建筑行业的健康发展。符合其中一条即构成违法分包。

第三方面，承包方与转包方在工程中所处角色存在差异。在专业承包情形下，总包方会自行负责主要工程部分，同时监管分包项目。至于转包情形，转包方一般仅获取管理费用，对于工程实施并不提供任何技术指导或管理支持。

劳务分包和专业承包的区别

问：劳务分包和专业承包有何区别？

答：两者存在以下区别：

这项差异体现在标的物的不同上，根据《建筑业企业资质等级标准》（现已废止）中的条款，专业承包的项目类别涵盖了地基与基础设施、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等六十类。《建筑业企业资质等级标准》（已废止）对劳务分包的类型进行了界定，涵盖了木工、砌筑、抹灰、石雕、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线等13类工作内容。通过这些具体的工作项目可以明确，专业承包合同的作业范围是建筑工程中非核心、非重要环节的部分。劳务分包合同的标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。

第二种情况在于工作项目存在差异。专业承包时，第三方依靠自身配备的机器设备、物料资源、人力力量以及专业技能等自主实施工程。劳务分包时，第三方仅负责提供人力支持，技术指导和管理职责则由分包方承担，这两方面协同配合才能顺利完成建筑工程。譬如，某建筑公司承接项目后，自行采购材料，又聘请另一家劳务公司招募工人参与建设，但整个施工过程仍由该建筑公司统筹管理。

第三点在于义务分担存在差异。按照《民法典》第七百九十一条第二款的规定，专业分包领域里的第三方人员，就其完成的工作部分，需要和分包商一同对发包方负责。劳务分包领域的第三方人员，则要确保工程达到合格标准，通常以监理人员的检查结果作为评判依据。

第四项，流程中的规定存在差异，依据《民法典》第七百九十一条第二款，工程分包需要遵循事先约定或者得到发包人的许可。劳务合作关系的约束范围仅限于劳务分包合同签订的双方，无需经过发包方或总承包方的批准。

五方面体现为支付特性各异。专业承包针对工程局部，第三方支付分包方的是工程费用，包含基本成本、附加成本、税费及收益。劳务分包针对作业环节，第三方支付分包方的是人工成本及配套的管理成本。

工程造价鉴定申请与确定工程造价之间的关系

询问：在处理建筑项目承包合同争议时，若需借助专业评估来明确项目成本，假设一方已给出具体费用金额，另一方虽不认同该金额却未申请评估，法院应如何判定项目造价？

根据《民事诉讼法》第六十七条第一款，当事人需要为自己的主张承担举证责任。在建设工程施工合同纠纷中，若合同明确约定了工程价款固定金额，那么就直接按照合同上约定的数额来计算工程款。这表现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的内容中：当事人如果在诉讼前已经就建设工程价款结算达成一致，那么在诉讼过程中，任何一方若申请对工程造价进行评估，法院都不会予以批准。倘若合同中约定的并非固定价格，那么可能需要借助评估来明确工程造价。实际操作中可能出现的情况是，某一方报出了明确的工程费用金额，另一方虽然不认同这个金额，却也没有启动鉴定程序，那么这种情况下，应该怎样来决定工程的总费用呢？我们觉得，假如承包方报出了明确的工程费用数字，发包方不同意却也不申请评估，那么就应以承包方报出的数字作为工程费用；倘若发包方报出了具体的工程费用数字，承包方不同意却也不申请评估，那么就应按发包方确认的数额来定工程费用，需要防止轻易否定承包方所有诉讼要求的情形发生。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款的内容，如果合同双方在工程成本、项目品质、补救开销等具体事项上存在分歧，法院觉得有必要进行专业评估，就应当向承担证明责任的一方当事人进行说明。当事人没有申请鉴定，即便申请了鉴定却未缴纳相关费用，或者拒绝提供必要资料，需要承担无法证明事实的法律责任。换句话说，当双方分别提出不同的具体造价数字且都不申请鉴定时，需依照“谁主张谁负责提供证据”的规则，结合当事人的诉讼角色和诉讼要求等条件，判定由哪一方承担因证据不足而产生的法律不利后果。

未取得建设工程规划许可审批手续对建设工程施工合同效力的影响

问：若未获得建筑项目规划许可或相关批准就签订建筑施工业绩合同，该建筑施工业绩合同的效力应如何确定？

《城乡规划法》第四十条第一款明确指出，若要在城市或镇规划区域里建造房屋、建筑、道路、管线等工程项目，相关单位或个人必须向当地县城乡规划管理部门或省级政府指定的镇人民政府申请建设工程规划许可证。该法第六十四条明确指出，如果没有获得建设工程规划许可证，或者没有依照许可证规定施工，相关政府部门将命令其停工整顿。这两项规定清楚表明，获取建设工程规划许可证是合法建设的必要条件。没有获得建筑项目规划许可就动工，或者不依照建筑项目规划许可的要求施工，这属于法律明令禁止的行为，因此依照《民法典》第一百五十三条第一款，以这种建设行为作为核心合同内容的建筑承包合同应当判定为无效。依据此点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条明确指出：如果一方当事人以发包人没有获得建设工程规划许可证等规划批准文件为由，要求确认建设工程施工合同无效，法院应当予以认可，不过，如果发包人在提起诉讼之前已经拿到了建设工程规划许可证等规划批准文件，则不在此列。如果承包方本可申请批准却未申请，还拿未申请批准当借口要求判定工程承包协议无效，法院不会采纳这种主张。这项规定承认，承包方若没有取得工程规划许可等规划批准文件，工程承包协议就是无效的。不过，该规定还额外设定了无效协议的效力补救措施，即承包方在起诉前获得了工程规划许可等规划批准文件，就应认定协议有效。

施工合同无效对工程价款结算补充协议效力的影响

请问：承包商与开发商签订的建筑工程合同，因为违背了招标投标法的相关条款，所以是无效的，那么在合同执行期间，双方共同制定的关于结算工程款数的补充条款，是否也一定会无效呢？

答：甲乙双方没有依照法律规定进行招标投标便签署了《建设工程施工合同》，商定由乙公司负责建造相关工程，但甲公司没有按照约定支付工程款，在履行合同期间，双方又签订了《补充协议》，里面明确乙公司已经完成的工程量价值为2000万元，甲公司需在三个月内支付这笔款项并承担利息，利息计算到实际支付的那一天，由于甲公司最终没有支付这笔钱，所以引发了这次的诉讼。甲公司抗辩因主合同无效，补充协议也应无效。

有看法指出，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的表述，如果建设工程施工合同出现以下状况，就应当依照《民法典》第一百五十三条第一款的条款，判定其不具备法律效力：首先，承包方没有获得建筑业企业的经营许可，或者其资质等级超过了核定的范围；其次，不具备相应资质条件的施工者，借助了有资质的建筑施工企业的名义承揽工程；再者，依照规定必须进行招标的工程项目，没有履行招标程序，或者最终的中标结果被认定为无效。由于承建与发包双方缔结的《建筑工程实施合同》违背了招标投标法规的硬性要求，因此无效，当事人在工程履行阶段作为本约补充的约定自然也失效。

我们觉得，需要全面审视协议条款所显示的参与者之间责任权利的类别，以及它与承建契约的法律联系，不能仅凭是否称作“附加文书”就轻易判定两者之间的从属地位。若协议条款关乎承包商与业主间既有债权债务的清算事宜，便具备独立属性，依据《民法典》第五百六十七条的条款阐释“合同相关权利义务的终结，不会干扰合同内结算及清理事项的效能”。并且，遵循诚信原则，若随意延伸合同失效的影响范围，则极易造成签约双方权益的不均等。所以，《补充协议》不会因为《建设工程施工合同》的失效而必然失效。

未开具发票能否作为拒绝支付工程款的抗辩事由

问：承建工程契约的甲方，能否因为乙方没有开具票据，就以此为由拒绝支付工程费用，并主张自己先履行义务的抗辩权？

答：依据我国《民法典》第五百二十六条，当事人之间存在相互承担的义务，并且有明确的履行先后次序，如果应当优先履行的一方没有履行，那么后履行的一方有权拒绝其提出的履行要求。如果先履行的一方履行的行为不符合原先的约定，后履行的一方也有权拒绝相应部分的履行。先行抗辩权，是指合同规定或法律确定需要先履行责任的一方，在期满时没有履行责任，或者履行责任与约定条件差别很大时，另一方为了维护自己的时间利益，或者确保自己能够履行合同，而暂时停止履行合同的权利。这种权利本质上是一种对违约行为的反驳，因此，先行抗辩权也可以看作是一种违约时的补救措施。审理案件时，业主常常拿施工方没开票据来说事儿，以此拒绝支付工程款。

建造工程协议属于双方互负责任的法律文件，根据其内在规定，抗辩情形仅限于涉及代价的责任承担，即一方未能履行代价责任时，另一方才有权提出异议。工程款支付责任与票据开具责任是两种性质不同的责任，前者属于协议的核心责任，后者并非协议的核心责任，两者不具备对应关系。只有具备对应关系的责任，才符合提前履行异议权成立的前提条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。

根据《民法典》第四百九十条第二款，若法律、行政法规有明确规定或当事人事先商定须以书面形式订立合同，但双方并未采用书面形式，只要其中一方已经完成了合同的主要责任，而另一方也予以认可，那么这样的合同仍然被视为有效成立。此外，第五百六十三条第一款第三项规定，当合同的一方在履行主要义务时出现延误，即便经过提醒，在合理的期限内仍未改正，另一方有权单方面终止合同。《民法典》相关条款都包含了“核心责任”“首要债务”的表述，所谓核心责任，通常是指依据契约特性而形成的，对合同成立及当事人缔约意图产生直接作用的义务。比如在商品交易协议里，核心责任表现为一方提供货物，另一方支付费用。合同里核心责任的关键之处在于，核心责任和合同的建立或者当事人签订协议的初衷联系非常紧密，没有履行核心责任，债权人设立合同的目标就无法达成，债务人违背承诺的行为属于重大违约，债权人可以终止合同；在双方互负义务的协议里，如果一方没有完成合同规定的核心责任，另一方可以提出权利主张。《民法典》第七百八十八条第一款明确指出，建设工程合同指的是承包方负责实施工程建设，发包方负责支付相应报酬的协议。由此可见，在建设工程施工协议中，核心责任在于一方负责实施协议约定的工程，另一方则需按约定支付工程费用。开具发票并非施工合同核心责任，单方不履行此义务不等于严重违背约定，对方不能仅凭发票迟延就终止合同，也不能仅以此为由拒绝履行自身义务。

总而言之，当某一方没有按照约定开具发票时，另一方不能因此拒绝履行合同的主要责任，也就是支付工程款。只有在当事人有明确约定的情况下，即一方如果不开具发票，另一方就有权拒绝支付工程款。这种情况表明，双方将开具发票和支付工程款看作是同等重要的义务。

工程变更导致工程量变化后工程款的结算依据

咨询：在建筑项目实施阶段，业主方实施了工程的关键调整，致使工程任务量出现显著变动，当双方就这部分工程费用计算无法达成共识时，是否应依据原合同签署时建设监管机构公布的工程参考价或工程数量计价方式来处理费用结算问题

答：在实际操作中，由于设计调整、工期安排改动、施工环境变化，或是业主方提出“额外任务”这类工程变更，常常会引起建筑工程的量级或品质要求发生变动，此类情形十分常见。当前，若发包方与承包方在工程款结算事宜上无法达成共识，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第十九条第二款的内容，倘若设计调整引致工程数量或品质标准出现变动，而双方对该部分费用无协商结果，则可参照缔结施工合同时当地住建部门公布的计价方式或计价准则来处理工程款支付问题依据《解释（一）》第十九条第一款的内容，如果合同双方就建设工程的定价依据或计算方式达成一致意见，那么工程款应按照双方商定的标准来支付，这种情况下需要依照该约定来结算款项。由此可见，工程款结算的核心准则是遵循双方事先的商定，倘若合同中明确规定了新增工程如何计算费用，并且条款具体详尽，那么无论工程变更的性质或规格如何，都可以按照原合同设定的计价方式与标准来支付款项，不会造成任何一方承受过大的利益损失，因此通常情况下仍需依照合同条款来处理工程款支付事宜。当工程变更的性质或标准导致原合同约定的计价方式与标准不再适用，需要结算工程款时，或者原合同条款约定不清无法执行的情况下，可以依据《解释（一）》第十九条第二款，参考缔结建设工程施工协议时当地住建部门公布的计价方法或计价标准来结算工程款。

当前工程造价评估的收费标准有所调整，那么原先约定的降幅比例，是否还能继续应用于最终评估造价的折算过程

问：天娱公司作为甲方，与飞翔公司作为乙方签署了《建设工程合同》；该合同明确约定，飞翔公司需垫付资金承建天娱公司负责开发的房地产项目；双方还商定，本案涉及的工程项目计费依据为二类工程标准；计费时，以不含安装主材的总体造价为基准，对商铺和住宅部分分别下调2.29%和1.44%；由于工程款项支付方面出现纠纷，飞翔公司最终将天娱公司告上法庭。经过审查，鉴定单位在评估相关项目时，没有使用合同规定的二级项目收费标准，而是依据了当地最新推行的建筑工程综合费用体系。审理过程中，双方就工程费用评估结论是否需要降低产生了分歧。飞翔公司主张，由于鉴定单位评估时的收费标准已经偏离了原合同条款，因此不应按照约定对评估结果进行下调，这个立场是否成立？

对于工程款是否涉及降价比例的疑问，依据双方签署的《建设工程合同》条款，工程收费标准系按二级工程标准，以不含税总造价（安装主材不计入）为基准，商铺部分下调2.29%，住宅部分下调1.44%。通常情况下，收费标准越高，工程最终结算金额便越丰，承建方所能获取的收益也就越丰厚。所以，在建筑项目承包的法律联系里，承建单位常常希望设定较高的收费标准，而投资方则通过与承包商商定一个工程费用的降幅来减少需要支付的工程总额，可以看出，在同一个建筑项目承包合同里，降幅的大小和收费标准的高低有直接联系，通常收费标准越高，降幅就越大。这项工程造价评估依据的是最新发布的建筑工程综合收费标准，而非合同中规定的二级工程计费方式。根据案件具体情况分析，采用建筑工程综合收费标准计算得出的造价，与二级工程计费方式相比显著降低，因此不存在让步情形。下浮比例与工程计费规范密切相关，一旦调整二级工程计费规范石龙镇律师，原先约定的下浮比例就丧失了计算依据。进而，原合同中关于下浮率的约定已不再适用。

工程造价的降价幅度，必须得到施工企业的确认。对于投资单位来说，降价幅度即施工企业在工程总造价中少拿一定比例的款项。由于按降价幅度核算工程款会导致施工企业的收入降低，因此工程款是否降价以及降价的比例，都因为直接关系到施工企业的根本利益，必须获得施工企业的明确许可。另外，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条第一款的规定，当事人对于工程涵盖的领域、项目的完成期限、工程品质以及工程费用的确定，都是建设工程施工合同中不可更改的部分，而工程总成本的减少幅度影响到工程费用的最终核算，也属于合同中不可更改的部分。工程造价鉴定未依照二类工程标准收费的情况下，原先合同规定的下调比例已失去计算依据。这种情形下，若仍需对造价进行下调，必须由相关方另行商定下调比例的准则，并且该准则必须获得所有参与方的共同认可。

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工程量月报表能否直接作为工程结算依据

咨询：由项目业主聘请的监督专家确认的每月工程数量记录，能否直接当作工程最终结算的凭证？

委托监理合同是发包人将工程建设的部分管理职责交给监理机构，监理机构在发包人赋予的权限范围内执行任务。《民法典》第七百九十六条规定，实施监理的建筑工程，发包人必须与监理人签订书面委托监理协议。发包人和监理人的权利、责任以及法律后果，需按照本编关于委托合同以及其他相关法律和行政法规的条款执行。监理的法律属性跟委托代理有相似之处，不过也存在不同于委托代理的独特之处。具体来说，监理方和发包方之间是平等主体，形成一种特殊的委托协议。这种特殊性体现在监理，它不仅需要为发包方提供监督服务，保障发包方的正当权益，同时还必须承担维护承包方正当权益的义务。监理方的法律身份及其职责分工，《建设工程委托监理合同（示范文本）》（现已作废）第二部分“标准条件”第十九条款明确指出，在承接的工程项目内，委托方或承建方针对对方的任何建议和诉求（涵盖经济补偿请求），都应首先提交给监理组织，由监理组织进行探讨处理方案，然后与相关各方共同商议最终决定。委托方与承包方出现纠纷时，监理部门需依据自身职责，以中立立场作出判断，公平展开调解工作。实际上，监理公司在发包方与承包方之间发挥着维持公平交易、等价交换的平衡作用，不能将其仅仅看作是发包方的代言人。根据相关法律条款，工程监督机构需遵循建设方的授权，秉持中立、无偏的态度履行监督职责，并且监督机构与承建工程方、建材及设备供应方之间，不应存在从属或利益关联。那么，监理人员确认工程月报数据的行为，能否被视为建设方同意的表现呢？通常情况下，监理工程师确认的工程月度数量清单是书面材料，具有民事诉讼中的证明作用，却不能产生审批效果。依据《建筑法》第三十二条，《建设工程质量管理条例》第三十六条、第三十七条、第三十八条，《建设工程安全生产管理条例》第十四条等法规，监理人员没有批准工程结算月报的法定权力。其次，要审查监理协议规定的条款。如果监理协议规定监理师有签署工程月报的权力，这种规定对承包方没有约束力；只有施工协议中有这个条款，才对承包方有确认作用。建筑行业里，施工协议里包含这个条款的情况非常少见。最后，要参考行业习惯。项目进行时，监理师通常负责确认施工月报。各方当事人对签认结果没有反对意见，只是对部分签认结果持有不同看法，可以认定这种行为属于表见代理，可以确认监理工程师对施工月报表的签认具有法律效力。在上述情况之外，监理工程师对施工月报表的签认行为，不会产生签证的效果。

来源：法学45度、最高人民法院司法案例研究院

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